新就业形态劳动者权益保障政策构建初探

【摘要】平台经济不仅深深嵌入国人出行、购物、饮食等日常生活，也将大量新就业形态劳动者卷入其中。他们的劳动权益如何保障，成为近年来学术界和舆论场的重要话题。在司法保护未能统一尺度的情况下，我国通过出台一系列政策，初步建成了较为完整的政策保护机制。

【关键词】新就业形态、新业者、权益、保障、政策

据有关统计，目前我国共享经济从业人员已超过8400万人。近年来，网约车司机、网约送餐员长时间、超负荷劳动猝死事件发生，引发舆论和公众关注。

2019年8月，《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》提出，“落实和完善包容审慎监管要求，推动建立健全适应平台经济发展特点的新型监管机制”，表明对平台经济的治理进入新阶段。2020年5月23日，习近平总书记在全国政协经济界联组会上指出，新就业形态脱颖而出，但在劳动者法律保障问题、保护好消费者合法权益等问题上存在法律短板，要及时补齐，在变化中不断完善。2021年7月7日，国务院常务会议明确要求，“适应新就业形态，推动建立多种形式、有利于保障劳动者权益的劳动关系”。规范平台企业、新就业形态劳动者权益保障的顶层设计方向已经明确。

本文将梳理近年来我国各地涉及新就业形态劳动者权利保护的司法案例，以及已颁布实施的法律政策文本，初步探讨我国新就业形态劳动者权利保障的制度性建构。目前，平台劳动者这一概念并没有统一术语。本文参考了广东省人力资源和社会保障厅等八部门联合颁布的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的实施意见》（粤人社规〔2022〕14号）。该意见中的“新就业形态劳动者”，指所有依托互联网平台实现就业的劳动者，包括了与平台企业形成劳动关系的劳动者、与平台企业形成不完全符合确立劳动关系的灵活就业人员、与平台形成平等民事关系的就业人员等三种情形。下文如无特别指出，“劳动者”一词的使用范围与“新就业形态劳动者”一致。同时，为了表达更清晰，本文将与企业建立正规劳动关系的劳动者称为“职工”，将与平台企业形成不完全符合确立劳动关系的灵活就业人员称为“新业者”。

司法对新就业形态案件的应对

司法往往比立法更早面对经济、社会和科技发展带来的法律难题。近年来，涉及互联网平台与劳动者关系定性以及由此引出的权利义务的争议层出不穷。平台一方，认为其作为信息服务的平台，仅仅为劳动者提供中介性的信息服务，不承担雇主责任。劳动者一方，则将双方建构为劳动关系，这样在法律权利的保护方面更全面，在举证责任和法律适用方面更有利。

北京市第一中级人民法院课题组对2018年至2020年期间北京、上海、广东、浙江4省市审结的2000余件涉外卖、快递新就业形态相关民事纠纷一审案件进行过梳理，其中侵权类纠纷占比超过70%，该类案件绝大多数为外卖快递配送车辆发生交通事故致人损害引发的赔偿纠纷；劳动争议案件占比30%，主要是要求确认劳动关系、追索劳动报酬及加班费、索要工伤保险待遇的案件。[1]如何认定平台与新就业形态劳动者之间的法律关系是审理这两类案件的前提。

目前，裁判机关关于劳动关系确认的法律依据是《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号），这部低位阶的部门规章，其条文内容在适用平台劳动用工关系认定上，存在明显的不周延，以至于在具体个案的判决，出现了截然不同的结果。有学者[2]梳理相关案件审理结果，发现存在一定的规律性：对于涉及劳动者本身或者第三人人身损害赔偿的案件，法官即使未对法律关系做明确的认定，但裁判结果一般对劳动者有利。这种裁判思路和结果，在一定程度上“以驾驶员是否受伤为标准来认定劳动关系，没受伤就不认定劳动关系，受伤了就认定劳动关系，这明显脱离了劳动关系认定的从属性标准。反映了有困难找组织、受伤了由组织保障的计划经济痕迹思维”。[3]

这种司法逻辑在2018年李某诉“闪送”平台案件中就能体现（详见《李相国与北京同城必应科技有限公司劳动争议一审民事判决书， (2017)京0108民初53634号》）。该案中，李某一定程度上可自由决定是否接单以及服务时间和地点。但法院认为：“闪送”平台的经营模式是通过大量提供货物运输服务来获取利润，故闪送平台的运营公司并不是一家信息服务公司，而是一家从事货物运输业务经营的公司；且平台公司与李某间具有从属性，双方间属于劳动关系。

也有法院除了确认新就业形态劳动者与平台存在劳动关系之外，还作出了适用《劳动合同法》第82条关于未签订书面劳动合同二倍工资差额的判决。例如全某与广州加速度科技有限公司劳动争议纠纷案[4]中，法院认为全某对加速度公司具有人身从属性、经济从属性及组织从属性，双方之间用工也具有连续性、稳定性，故全某与加速度公司应认定为劳动关系。法院判决，公司应支付未签订书面劳动合同二倍工资差额、违法解除劳动合同赔偿金等。从该判决结果可见，法官认可全某享有现行法律规定的劳动者应享有的各项劳动法及劳动合同法上的权利。

2022年7月1日，最高人民法院发布了第32批指导性案例，其中指导案例179号《聂美兰诉北京林氏兄弟文化有限公司确认劳动关系案》，对新就业形态劳动者法律关系认定问题进行了回应。该案例的裁判要点指出：劳动关系适格主体以“合作经营”等为名订立协议，但协议约定的双方权利义务内容、实际履行情况等符合劳动关系认定标准，劳动者主张与用人单位存在劳动关系的，人民法院应予支持。最高人民法院的指导性案例，适用和指导的效力更高，有利于统一裁判标准、促进司法公正、弥补平台用工和劳动者权益保障在法律适用上的分歧。

新就业形态劳动者权益保障的立法实践

2021年7月16日，人社部等八部门发布了《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（以下简称《意见》）。《意见》最引人注目之处，是在原来“劳动关系—民事关系”的二元框架之外，增加了不完全符合确立劳动关系情形，也就是接受了大部分学者的主张，形成“雇员—类雇员—独立承包人”三分的法律政策框架。《意见》规定了新就业形态劳动者享有公平就业、薪资收入、休息休假、劳动安全卫生、社会保障、集体协商等权利，同时也规定了享受就业服务、社保经办、职业技能培训等公共服务的权利。可以说，《意见》对司法实践因制度性缺失所造成的裁判标准不统一、行为预测性低等问题，提供了初步的政策解决框架；特别是最高人民法院作为参与部门之一，对在实践中的适用《意见》，提供了切实的司法保障。

随后，交通运输部、市场监管总局等业务主管部门牵头，密集出台了快递员、外卖送餐员、货车司机等新业态劳动者权益保障的部门规章。国家网信办牵头工信部、公安部等，于2021年11月出台《互联网信息服务算法推荐管理规定》，明确“算法推荐服务提供者向劳动者提供工作调度服务的，应当保护劳动者取得劳动报酬、休息休假等合法权益，建立完善平台订单分配、报酬构成及支付、工作时间、奖惩等相关算法。”

2021年12月，第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十二次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国工会法〉的决定》，明确新就业形态劳动者参加和组织工会的权利，增加规定：工会适应企业组织形式、职工队伍结构、劳动关系等方面的发展变化，维护劳动者参加和组织工会的权利。新修订的《工会法》已于2022年1月1日施行，为新就业形态劳动者以劳动者的身份加入工会组织提供了法律依据。

为贯彻《意见》的要求，2021年下半年以来，全国绝大部分省（市、自治区）都颁布了相关的实施细则，进一步规范平台劳动用工行为，细化新就业形态劳动者权益保障。部分省、市的政策颇具看点，在不完全符合确立劳动关系的认定、法律的适用、平台企业的算法规制、新就业形态劳动者权利的内涵、工会代表劳动者与平台企业开展沟通协商等方面，作了创造性的尝试。其中关于平台企业与新业者之间权利义务的创设，值得高度重视和解读（见表1）。

规制与赋权——平台劳动用工治理的逻辑

经过一段时间的法律与政策的建构，我国对于平台企业劳动用工的治理框架已经初步完成。《意见》将新就业形态劳动者与平台企业之间的法律关系，分为劳动关系、不完全劳动关系、民事关系，与大部分学者主张的“雇员—半雇员—独立承包人”的思路一致；政策对处于劳动关系与民事关系两端之间的法律关系，定位为不完全劳动关系，而不是半民事关系，表明决策者更倾向于将新业者置于劳动法的框架内进行保护，在权利的保障上，是围绕劳动权利做加法，而不是围绕民事权利做加法。

早期，雇员与雇主之间的权利义务关系适用的是民法，但形式上的权利义务平等，无力弥补实质上的地位与力量对比的失衡。随着法律文明的进步，民法脱胎出劳动法，劳动关系则是对民法债权中雇佣关系的矫正。

1994年《劳动法》颁布之后，劳动关系领域发生了显著变化。农民工概念的出现，对以正规劳动关系作为主要调整对象的劳动法律造成了冲击。其中在建筑行业，明确农民工与建筑企业、劳务公司、包工头之间复杂的关系，更是一大难题。

但经过一系列政策的调适，例如，项目总承包建筑企业与不具备用工资质的包工头，对农民工的工资支付承担连带责任；建筑企业在与农民工没有建立劳动关系的情况下，对发生工伤的农民工承担工伤责任等，在很大程度上扭转了建筑行业中农民工工伤、欠薪频发的趋势。

劳动法更多时候被看成政策而不是法律，因其使命是在变动不居的经济、政治和社会条件下，努力平衡经济效率与社会公平两种价值，实现最大公约数。不管是劳动法的演进史，还是我国政策对劳动关系的从属性理论的局部突破实践，都为当下规范平台劳动用工提供了成功经验和法理基础。

从《意见》出台，到《工会法》修订，再到各省（区、市）纷纷出台实施办法，这些治理进路形成了两个向度——规制与赋权，即对平台企业的部分经营管理权进行规制，对新就业形态劳动者进行赋权。而且，“此之权利”即“彼之义务”，规制在给一方设置义务的同时，也是在为它的反方创设权利。

比如新政策明确，最低工资标准等劳动基准适用于新就业者，既是对平台的规制，也是赋予新业者获得高于最低劳动报酬之权利。

（一）对经营管理权的规制

梳理各地政策，订立书面协议、算法制定与修改、工伤责任、用工报告制度、合作企业选择等方面的规制，呈现出政策的创新和对问题的关切，而在规制的力度上，各地存在较大差异。

在要求平台企业与劳动者订立书面协议方面，大部分地方都将其作为平台企业的责任，规定了“应当”，一部分地方（北京、广东）的要求更为严格，在要求应当签订书面协议基础上，规定了书面协议应当包括的必备条款。这种政策思路承袭了《劳动合同法》关于书面劳动合同的强制性规定。当然，也有部分地方（四川、天津）则仅为“指导”，政策的强制性不强。

对社会关注度更高的平台企业对算法的制定与修改权，政策的介入程度也更深。大部分地方的政策都将平台涉及劳动者切身利益的算法视同企业的规章制度，要求平台企业将这方面管理权限向工会及劳动者进行部分让渡。这大体上也沿用了《劳动合同法》第四条关于企业制定规章制度需要履行民主程序和告知程序的要求。有些地方的政策走得更远，规制的力度更大，例如支持企业工会对平台算法进行有效监督（上海），要求报监管部门备案（河南），行业主管部门对算法规则进行严格监督审查（湖北）。

工伤责任、用工报告制度、合作企业选择等方面的规制措施，各地也有异同，本文不再做具体分析。这些政策，看似是针对平台用工管理的规制创新，但细究可以发现，建筑工地农民工权益保障的政策是其背后重要的参照系，政策之间的效仿与学习可见一斑。

（二）对新就业形态劳动者的赋权

劳动法学界将劳动权利划分为个体劳动权利与集体劳动权利，法律政策对新就业形态劳动者的赋权也沿用了这个思路。《意见》在个体劳动权利方面，赋予了公平就业、工资收入、休息休假、职业安全、社会保障等权利；在集体劳动权利方面，赋予了团结权、集体协商权、一定程度的参与决策权等权利。

各地的实施办法，对新业者的赋权更具操作性也更有针对性。工资收入方面，赋予了新业者在正常工作时间收入不低于最低工资标准的保护之外，对法定节假日加班费方面，明确了须高于平时的收入。重庆的政策支持平台和新业者可参照劳动法，约定支付标准，浙江则要求实行同工同酬。对于休息休假权利，政策的保护网织得更密集。浙江规定对于劳动者连续工作超过4小时的，应当设置不少于20分钟的工间休息时间。广东除了有类似于浙江的规定外，还提倡劳动者每周至少休息1天。在职业安全权的规定上，浙江有类似于劳动法关于女职工劳动安全保护的专门条款，广东则规定每年6月至10月期间，参照劳动法的规定向符合条件的新业者发放高温津贴。

在集体劳动权利方面，新修订的《工会法》赋予了新业者加入工会的权利，在集体协商权利方面，各地政策都要求平台企业必须积极响应工会或者劳动者代表提出的协商要求，协商议题通过列举的方式，尽可能穷尽可协商的议题。可以说，作为新业者，并不因为其从属性的缺失而影响其集体劳动权利的行使。

结语

当平台经济已改变人们的生活生产习惯，平台劳动用工的无序、失衡侵害了劳动者、新业者的切身利益，公权力机关介入并开展有效治理就成为必然。相比政策，法律有着更为漫长的立法修法流程，为规范平台用工、保障劳动者权益，我国的实践是政策先行。目前，在认可了劳动法理论韧性的前提下，初步建构起来的政策框架填补了原先制度对新业者群体保障的空白；未来，要真正驯服肆意的算法、保障新业者的权益，还要靠优化法律政策的司法适用与强化对新业者的法律救济去实现。

作者单位：汕头市总工会

引用文献：

[1] 北京市第一中级人民法院课题组.新就业形态下平台用工法律关系定性研究[J].人民司法，2022（7）：11-19.

[2] 范围.互联网平台从业人员的权利保障困境及其司法裁判分析[J].中国人力资源开发，2019（12）：134-143.

[3] 郑文睿.“互联网＋”时代劳动关系变革的法理分析和立法回应[J].社会科学，2021（1）：89-99.

[4] 肖逸思、罗倩雯.共享经济下互联网平台用工的劳动关系认定——全某与广州加速度科技有限公司劳动争议纠纷案[EB/OL].（2020-12-31）广州审判网，https://www.gzcourt.gov.cn/ck487/ck335/ck490/2020/12/31153116949.html.

[5] 黄越钦（台）.劳动法新论[M].北京：中国人民大学出版社，2003：196.